La no paralización del cobro de la deuda tributario del artículo 305.5 del CP y su encaje con los principios fundamentales.
Cuando llega al despacho un cliente a quien se le ha incoado un procedimiento penal por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal, una de las primeras preguntas que solo hacer es si es posible salvaguardar sus bienes mientras no recaiga la resolución firme en el procedimiento penal.
Hace falta decir que la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre en materia de lucha contra el fraude fiscal y la seguridad social supuso un cambio radical en las posibilidades que tiene la Administración Tributaria para cobrar la deuda, incluso con antelación al pronunciamiento penal definitivo.
Con la regulación anterior, la práctica normal era que el procedimiento de inspección tributaria quedara en suspenso mientras se tramitaba el procedimiento penal. Ahora, el actual artículo 250 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributario (LGT) permite que la AEAT pueda continuar con el procedimiento, aunque se aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública, separando en liquidaciones diferentes los que estén vinculados con el posible delito y los que no estén vinculados. Esto viene reforzado, por otro lado, por el actual inciso 5 del artículo 305 del Código Penal.
Esta distinción proclamada no es meramente formal, sino que es esencial, dado que el incumplimiento de las obligaciones tributarias no son suficientes “per se” para conllevar una responsabilidad penal, sino que se tiene que dar una conducta dolosa en el contribuyente. Por ejemplo, la aplicación de un porcentaje de deducción de amortización superior a lo que considera a la AEAT, daría lugar a la correspondiente regularización administrativa, pero no concurriría el tipo subjetivo del delito.
En consecuencia, de la cuota impagada, sólo la cuota impagada que proceda de una actitud dolosa será relevante a efectos de la aplicación del tipo delictivo, en consecuencia, es esencial saber qué es la cuota impagada y si está vinculada o no a la conducta defraudatoria. Pero esta determinación lo tiene que hacer el juez penal, no la administración tributaria.
Además, el artículo 305.5 del CP añade que “la existencia de un proceso penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria, salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, haya acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución (…).”
En consecuencia, salvo que el juez instructor acuerde la suspensión, la AEAT tiene la posibilidad de continuar con la ejecución de las liquidaciones tributarias, aunque se haya iniciado un procedimiento penal, y nada no lo impide (artículo 305.5 CP), que pueda utilizar todos sus mecanismos recaudatorios.
Así pues, la lógica nos lleva a pensar que los asesores fiscales, antes del inicio del procedimiento penal, han de solicitar la suspensión de la ejecución de la liquidación tributaria a fin de no provocar un daño irreparable al patrimonio de nuestro cliente. Pues bien, el artículo 254 de la LGT, al hablar de los recursos administrativos, también distingue entre las liquidaciones vinculadas al delito y el resto de liquidaciones “ordinarias”, de manera que las primeras no son susceptibles de recursos, mientras que las segundas sí que lo son. A pesar de esto, el procedimiento de recaudación es el propio para ambas.
En la vía administrativa, una vez notificada la resolución de liquidación, se abre el plazo voluntario de pago (art. 62 de la LGT), así como la posibilidad, en su caso, de presentar los correspondientes recursos. Transcurrido este plazo sin hacer frente a la deuda, se inicia el periodo ejecutivo que supone la exigencia de intereses de retraso y de los recargos ejecutivos (que podemos llegar hasta el 20%). Si continúa sin hacer frente a la deuda, la AEAT inicia las actuaciones dirigidas al cobro, entre otros, el embargo de bienes y derechos, ejecuciones de garantías, etc.
Y es en este momento de interponer los recursos donde el contribuyente puede solicitar la suspensión del pago de la deuda.
Al impedir el artículo 254 LGT que las liquidaciones vinculadas al delito puedan ser objetivo de recurso, se está produciendo un importante agravio comparativo en relación con el resto de liquidaciones, puesto que no se puede instar la suspensión de la ejecución, y, en consecuencia, la única opción que le queda al contribuyente es pagar la deuda o solicitar un aplazamiento.
Por otro lado, una vez admitida a trámite la querella criminal por parte del Ministerio Fiscal, la consecuencia es la coexistencia de las dos vías, la administrativa y la penal. Lógicamente, la primera estará mucho más avanzada que la segunda, hasta el punto que es probable que se hubiera llevado a cabo la ejecución por la vía administrativa y aún no se hubiera practicado ninguna diligencia de investigación y, en consecuencia, aún no se haya podido ejercer el derecho de defensa.
En mi entender, esta coexistencia simultánea de las dos jurisdicciones, transitando por vías paralelas no siempre coincidentes, pueden dar resultados de muy difícil comprensión, y situaciones que podrían vulnerar el principio de presunción de inocencia (art. 24 de la CE). Imaginamos el perjuicio irreparable que se originaría si se llegara a embargar y subastar, por ejemplo, un inmueble del contribuyente-investigado, y posteriormente se obtuviera una sentencia penal absolutoria.
Entiendo que los abogados penalistas tenemos que llevar una actuación coordinada con los asesores fiscales del investigado, y solicitar al Juez instructor, en virtud de la potestad contemplada en el artículo 305.5 del CP, que suspenda la ejecución de la cuota tributaria derivada del delito a fin de que no se produzca un daño irreparable o de difícil reparación a nuestro cliente.
