Tras las mil y una batallas del IRPH, con cuestiones prejudiciales que suben y bajan de Luxemburgo desde nuestros Juzgados de Primera Instancia, (que, son los únicos que dudan) sembramos un espíritu socrático entre juristas y consumidores dejando patente que SÓLO SÉ, QUE NO SÉ NADA.
El IRPH y el método socrático.
Todos los juristas hemos sudado para entender la complejidad del IRPH, nos ha costado explicarlo al cliente y más difícil ha sido entender esta evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo. Todos hemos tenido nuestras dudas, menos el propio Tribunal Supremo, que lo ha tenido muy claro (salvando votos particulares) o… ¿no tan claro?
Tomamos como referencia la siguiente jurisprudencia: STJUE 3/3/2020 de C-125/18, STS 595 a 598/20 de 21 de noviembre, Autos TJUE C-655/20 y C-79/21 de 17 de noviembre de 2021 y STS 42 a 44/22 de 27 de enero.
Todos recordamos los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo y las hipotecas multidivisas a tenor de que la falta de transparencia conllevaba directamente la abusividad de la cláusula y, por ende, su nulidad, pero sin motivo alguno esto no se aplica para el IRPH. Empieza el lío con el fundamento de derecho quinto de las sentencias de nuestro Alto Tribunal de 2020 que dicen: “que la cláusula no sea transparente, no quiere decir que automáticamente sea abusiva”.
El Tribunal Supremo y los 6 puntos que no entra a valorar:
1.- Si el profesional facilitó al consumidor información del método de cálculo del tipo IRPH, de que (derivado de su método de cálculo) siempre operaría por encima del Euríbor, de su evolución al menos los dos años anteriores a la suscripción del contrato, de la necesidad de incorporar un diferencial negativo, como establece el Banco de España para evitar que se situará por encima del mercado, de las consecuencias económicas derivadas de que el tipo IRPH se determine mensualmente a partir de una media simple de los tipos TAE de las operaciones de referencia, además de explicar la diferencia contextual y económica entre: INDICE DE REFERENCIA, TIPO DE INTERÉS y TAE.
Diferenciación que no la tiene clara el propio Tribunal Supremo en la STS 597/2020 de 12 de noviembre que mantiene erróneamente que: El consumidor medio puede entender que el índice constituye una media del precio (es decir tipo de interés) de operaciones homólogas a las contratadas por él, cuando lo cierto es que CONSTITUYE UNA MEDIA DEL COSTE (es decir TAE) de esas operaciones homólogas.
¿Si el consumidor hubiera tenido toda esta información hubiera aceptado esta cláusula dentro de una negociación individual? ¿Alguien quiere pagar más por lo mismo? El Tribunal Supremo tuvo clara su respuesta en la cláusula suelo y multidivisas, pero no en IRPH.
2.- Si el profesional cumplió con la normativa relativa a la transparencia en la contratación bancaria vigente en España en el momento de celebración del contrato y con la Circular 5/94 respecto a la utilización de un diferencial negativo.
3.- ¿Resoluciones en serie? No se analiza individualmente cada préstamo hipotecario para comprobar el importe, la fecha, el diferencial, la información etc. Por tanto, ¿podemos aplicar estos parámetros a todos los casos?
4. El Tribunal Supremo nos dice que la transparencia queda acreditada porque el consumidor pudo acudir al BOE a informarse de los elementos que definen el IRPH, pero ¿A dónde acudía el consumidor de préstamos anteriores a 2009 en que no había BOE electrónico?
5.- BOE vs CLÁUSULA. ¿El Tribunal Supremo traslada la responsabilidad de información del funcionamiento y composición del índice de la entidad bancaria (beneficiaria) al BOE? El par. 51 de la STJUE de 3/3/2020 establece: “Obligación de que la cláusula posibilite al consumidor comprender el funcionamiento del índice, el modo de cálculo y las consecuencias económicas que asume”. Por tanto, ES LA CLÁUSULA y NO EL BOE.
A contrario de lo que dice el Tribunal Supremo, el método de cálculo del tipo IRPH no se recoge en el BOE ni en ninguna parte, ha de deducirse de su definición recogida en la Circular 8/90 del Banco de España. Lo que se publicó en el BOE fue solo dicha Circular.
6.- ¿Qué sucede con el art. 83 del TRLGCU que dice: Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho? ¿Qué el legislador español haya querido dar mayor protección al consumidor es contrario al derecho comunitario?NO. La STJUE 3/6/2010 C-484/08 indica: “No se puede impedir a los Estados miembros que adopten normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva 93/13, siempre que pretendan garantizar al consumidor una mayor protección”. Ello, se sigue en las STS 121/2020 de 12 de febrero (Roj: STS 504/2020) y STS 23 de julio de 2020 (Roj: STS 2626/2020) que dicen: “el art 83 TRLGCU parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad”.
Para concluir, traer a colación la frase popular italiana con la que se ha empezado este post: CHI NIENTE SA, DI NIENTE DUBITA, (quién nada sabe, de nada duda).
