Ja fa anys que les autoritats de competència estan manifestant la seva absoluta determinació per aturar pràctiques anticompetitives relacionades amb la contractació pública. Compten per això amb potents mecanismes sancionadors[1] i de promoció de la competència,[2] havent assolit a més alts nivells de professionalització tècnica per detectar irregularitats a través de l’analítica de dades.[3]
En aquest marc, amb un clar objectiu dissuasiu i garant de l’honorabilitat dels licitadors, la normativa de contractació pública preveu com a causa de prohibició de contractar amb el sector públic la comissió d’infraccions greus en matèria de falsejament de la competència.[4] D’ençà de la seva introducció,[5] diverses han estat les resolucions de les autoritats de competència que han fet ús d’aquesta previsió, no sempre amb un criteri uniforme i fins i tot abastant conductes no relacionades amb la contractació pública.[6] En aplicació de l’ambivalència prevista a l’article 72.2 i 3 LCSP, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha diferit fins ara la determinació de l’abast i la durada de la prohibició de contractar a un moment posterior, [7] amb la intervenció del Ministre d’Hisenda, prèvia proposta de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat (JCCPE), mentre que l’Autoritat Catalana de la Competència (ACCO) ha optat per determinar directament l’abast i la durada de la prohibició de contractar.[8]
Entre els múltiples dubtes jurídics associats a aquesta operativa sancionadora, el Tribunal Suprem s’ha pronunciat recentment sobre la qüestió de l’executivitat[9] de la prohibició de contractar mentre es discuteix judicialment la infracció que li serveix de base.[10] La discussió es va plantejar inicialment en seu cautelar, havent sol·licitat els interessats la suspensió de la determinació de la durada i l’abast de la prohibició, atenent al perjudici irreparable que podria derivar d’un impediment per a contractar amb el sector públic amb caràcter previ a la fermesa judicial.
L’Audiència Nacional va entendre que es tractava d’una resolució immediatament executiva que si no es suspengués provocaria un perjudici irreparable al recurrent.[11] El Tribunal Suprem entén que només quan es determina l’abast i la durada de la prohibició de contractar pot produir efectes i, per tant, ser executiva. Altrament, es vulnerarien els principis de seguretat jurídica i proporcionalitat, ja que qui és sancionat té dret a conèixer l’abast de la prohibició i, eventualment, sol·licitar-ne la revisió judicial. Això no impedeix, tanmateix, suspendre cautelarment l’enviament de l’expedient a la JCCPE per a fixar l’abast i la durada de la prohibició de contractar. Aquesta suspensió és possible i fins i tot raonable, atès que la prohibició de contractar és una limitació ex lege que té com a pressupost la sanció ferma en matèria de competència.
Aquesta raonabilitat apuntada per l’alt Tribunal sembla efectivament assenyada. Penseu per exemple en el discutit cas de les Unions Temporals d’Empreses (UTE) i la seva conformitat amb la normativa de competència. Conegut és el malestar que aquesta figura genera en les autoritats de competència, malgrat la seva legalitat conforme a la normativa de contractació pública. Són múltiples els pronunciaments entorn els (no sempre clars) límits de la seva admissibilitat. [12] Una sentència recent de l’Audiència Nacional[13] aprofundeix en la qüestió indicant que, si bé és cert que la UTE ha de ser objectivament necessària per accedir al mercat o executar el contracte amb solvència, [14] l’autoritat de competència ha d’analitzar amb detall la plausibilitat dels arguments dels interessats. No pot assumir automàticament que la suficiència econòmica per a la concurrència individual demostra també l’existència de prou solvència tècnica. Tampoc no pot arribar a l’extrem de sancionar la constitució d’una UTE per considerar preferibles altres alternatives empresarials merament hipotètiques.
Què hauria passat si en aquest cas s’hagués imposat una prohibició de contractar i no se n’hagués suspès l’executivitat? Ceteris paribus, com a mínim, la causació de perjudicis molt rellevants per a les integrants de la UTE… amb quina responsabilitat de l’administració sancionadora?
[1] https://www.cnmc.es/ca/node/354086
[2] https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/promocion-de-la-competencia/contratacion-publica
[3] https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/competencia/unidad-de-inteligencia-economica i http://acco.gencat.cat/ca/detall/article/20220406_ndp_memoria2021_programa_2022
[4] Article 71.1.b) de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP).
[5] DF novena de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic.
[6] Resolució de la CNMC de 22 de desembre de 2020, expedient S/DC/0620/17 Combustibles sólidos (FD setè).
[7] Entre d’altres, Resolucions de 21 de novembre de 2019, expedient S/DC/0612/17, Montaje y mantenimiento industrial; de 14 de març de 2019, expedient S/DC/0598/2016, Electrificación y electromecánica ferroviaria; o de 20 de juny de 2019, expedient SAMUR/02/2018, Transporte Escolar Murcia.
[8] Per exemple, Resolucions de 21 de juliol de 2020, expedient 100/2018 Aerobús; de 19 de maig de 2021, expedient 103/2019 Serveis visites mèdiques; o de 23 de desembre de 2019, expedient 94/2018, Licitacions Servei Meteorològic de Catalunya.
[9] Article 98 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques.
[10] SSTS de 28 de març de 2022, RC 1758/2020, ECLI:ES:TS:2022:1259; i d’1 de desembre de 2021, RC 7659/2020, ECLI:ES:TS:2021:4450.
[11] AAN d’11 de novembre de 2019, PO 1412/2019, ECLI:ES:AN:2019:2812A; i de 16 de juliol de 2019, PO 928/2019, ECLI:ES:AN:2019:3414A.
[12] A tall d’exemple, STS de 15 de març de 2021, RC 3405/2020, ECLI:ES:TS:2021:1011.
[13] SAN de 27 de desembre de 2021, PO 432/2016, ECLI:ES:AN:2021:5847.
[14] Directrius sobre l’aplicabilitat de l’article 101 del TFUE als acords de cooperació horitzontal, DOUE C 11, de 14.01.2011, p.1, § 237.
