La no paralització del cobrament del deute tributari de l’article 305.5 del CP i el seu encaix amb els principis fonamentals.
Quan arriba al despatx un client a qui se li ha incoat un procediment penal per la comissió d’un delicte contra la Hisenda Pública de l’article 305 del Codi Penal, una de les primeres preguntes que sol fer és si és possible salvaguardar els seus béns mentre no recaigui la resolució ferma en el procediment penal.
Cal dir que la Llei Orgànica 7/2012, de 27 de desembre en matèria de lluita contra el frau fiscal i la seguretat social va suposar un canvi radical en les possibilitats que té l’Administració Tributària per cobrar el deute, fins i tot abans del pronunciament penal definitiu.
Amb la regulació anterior, la pràctica normal era que el procediment d’inspecció tributària quedés en suspens mentre es tramitava el procediment penal. Ara, l’actual article 250 de la Llei 58/2003, de 17 de desembre, General Tributària (LGT) permet que l’AEAT pugui continuar amb el procediment tot i que s’apreciï indicis de delicte contra la Hisenda Pública, separant en liquidacions diferents els que estiguin vinculats amb el possible delicte i els que no estiguin vinculats. Això ve reforçat, a més, per l’actual incís 5 de l’article 305 del Codi Penal.
Aquesta distinció proclamada no és merament formal sinó que és essencial, atès que l’incompliment de les obligacions tributàries no són suficients “per se” per comportar una responsabilitat penal, sinó que s’ha de donar una conducta dolosa en el contribuent. Per exemple, l’aplicació d’un percentatge de deducció d’amortització superior al que considera l’AEAT, donaria lloc a la corresponent regularització administrativa, però no concorreria el tipus subjectiu del delicte.
Per tant, de la quota impagada, només la quota impagada que procedeixi d’una actitud dolosa serà rellevant a efectes de l’aplicació del tipus delictiu, en conseqüència, és essencial saber quina és la quota impagada i si està vinculada o no a la conducta defraudatòria. Però aquesta determinació l’ha de fer el jutge penal, no l’administració tributària.
A més, l’article 305.5 del CP afegeix que “l’existència d’un procés penal per delicte contra la Hisenda Pública no paralitzarà l’acció de cobrament del deute tributari, llevat que el jutge, d’ofici o a instància de part, hagi acordat la suspensió de les actuacions d’execució (…).”
En conseqüència, llevat que el jutge d’instrucció acordi la suspensió, l’AEAT té la possibilitat de continuar amb l’execució de les liquidacions tributàries, encara que s’hagi iniciat un procediment penal, i res no l’impedeix (article 305.5 CP), que pugui utilitzar tots els seus mecanismes recaptatoris.
Així doncs, la lògica ens porta a pensar que els assessors fiscals, abans de l’inici del procediment penal, han de sol·licitar la suspensió de l’execució de la liquidació tributària per tal de no provocar un dany irreparable al patrimoni del nostre client. Doncs bé, l’article 254 de la LGT, al parlar dels recursos administratius, també distingeix entre les liquidacions vinculades al delicte i la resta de liquidacions “ordinàries”, de manera que les primeres no són susceptibles de recursos, mentre que les segones sí que ho són. Malgrat això, el procediment de recaptació és el mateix per a totes dues.
En la via administrativa, una vegada notificada la resolució de liquidació, s’obre el termini voluntari de pagament (art. 62 de la LGT), així com la possibilitat, si s’escau, de presentar els corresponents recursos. Transcorregut aquest termini sense satisfer el deute, s’inicia el període executiu que suposa l’exigència d’interessos de demora i dels recàrrecs executius (que podem arribar fins al 20%). Si continua sense satisfer el deute, l’AEAT inicia les actuacions dirigides al cobrament, entre d’altres, l’embargament de béns i drets, execucions de garanties, etc.
I és en aquest moment d’interposar els recursos on el contribuent pot sol·licitar la suspensió del pagament del deute.
En impedir l’article 254 LGT que les liquidacions vinculades al delicte puguin ser objecte de recurs, s’està produint un important greuge comparatiu envers la resta de liquidacions, ja que no es pot instar la suspensió de l’execució, i, per tant, l’única opció que li queda al contribuent és pagar el deute o sol·licitar-ne un ajornament.
Per altra banda, una vegada admesa a tràmit la querella criminal per part del Ministeri Fiscal, la conseqüència és la coexistència de les dues vies, l’administrativa i la penal. Lògicament, la primera estarà molt més avançada que la segona, fins al punt que és probable que s’hagués dut a terme l’execució per la via administrativa i encara no s’hagués practicat cap diligència d’investigació i, per tant, encara no s’hagi pogut exercir el dret de defensa.
Al meu entendre, aquesta coexistència simultània de les dues jurisdiccions, transitant per vies paral·leles no sempre coincidents, poden donar resultats de molt difícil comprensió, i situacions que podrien vulnerar el principi de presumpció d’innocència (art. 24 de la CE). Imaginem el perjudici irreparable que s’originaria si s’arribés a embargar i subhastar, per exemple, un immoble del contribuent-investigat, i posteriorment s’obtingués una sentència penal absolutòria.
Entenc que els advocats penalistes hem de portar una actuació coordinada amb els assessors fiscals de l’investigat, i sol·licitar al Jutge d’Instrucció, en virtut de la potestat contemplada en l’article 305.5 del CP, que suspengui l’execució de la quota tributària derivada del delicte per tal que no es produeixi un dany irreparable o de difícil reparació al nostre client.
