Hace ya años que las autoridades de competencia vienen manifestando su absoluta determinación para atajar prácticas anticompetitivas relacionadas con la contratación pública. Cuentan para ello con potentes mecanismos sancionadores[1] y de promoción de la competencia,[2] alcanzando además altos niveles de profesionalización técnica para detectar irregularidades a través de la analítica de datos.[3]
En ese marco, con claro objetivo disuasorio y garante de la honorabilidad de los licitadores, la normativa de contratación pública prevé como causa de prohibición de contratar con el sector público la comisión de infracciones graves en materia de falseamiento de la competencia.[4] Desde su introducción,[5] varias han sido las resoluciones de las autoridades de competencia que han hecho uso de tal previsión, no siempre con un criterio uniforme y abarcando incluso conductas no relacionadas con la contratación pública.[6] En aplicación de la ambivalencia prevista en el artículo 72.2 y 3 LCSP, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha diferido hasta ahora la determinación del alcance y duración de la prohibición de contratar a un momento posterior,[7] con la intervención del Ministro de Hacienda, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), mientras que la Autoritat Catalana de la Competència (ACCO) ha optado por determinar directamente el alcance y duración de la prohibición de contratar.[8]
Entre las múltiples dudas jurídicas asociadas a esta operativa sancionadora, el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre la cuestión de la ejecutividad[9] de la prohibición de contratar mientras se discute judicialmente la infracción que le sirve de base.[10] La discusión se planteó inicialmente en sede cautelar, habiendo solicitado los interesados la suspensión de la determinación de la duración y alcance de la prohibición, atendiendo al perjuicio irreparable que podría derivar de un impedimento para contratar con el sector público con carácter previo a la firmeza judicial.
La Audiencia Nacional entendió que se trataba de una resolución inmediatamente ejecutiva que de no suspenderse provocaría un perjuicio irreparable al recurrente.[11] El Tribunal Supremo entiende que solo cuando se determina el alcance y la duración de la prohibición de contratar puede esta producir efectos y, por tanto, ser ejecutiva. De lo contrario, se vulnerarían los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad, por cuanto quien es sancionado tiene derecho a conocer el alcance de la prohibición y, eventualmente, solicitar su revisión judicial. Ello no impide, sin embargo, suspender cautelarmente el envío del expediente a la JCCPE para la fijación del alcance y duración de la prohibición de contratar. Tal suspensión es posible e incluso razonable, dado que la prohibición de contratar es una limitación ex lege que tiene como presupuesto la sanción firme en materia de competencia.
Esa razonabilidad apuntada por el alto Tribunal parece efectivamente sensata. Piénsese por ejemplo en el discutido caso de las Uniones Temporales de Empresas (UTE) y su conformidad con la normativa de competencia. Conocido es el desasosiego que esta figura genera en las autoridades de competencia, pese a su legalidad conforme a la normativa de contratación pública. Son múltiples los pronunciamientos entorno a los (no siempre claros) límites de su admisibilidad.[12] Una reciente sentencia de la Audiencia Nacional[13] ahonda en la cuestión indicando que, si bien es cierto que la UTE debe ser objetivamente necesaria para acceder al mercado o ejecutar el contrato con solvencia,[14] la autoridad de competencia debe analizar con detalle la plausibilidad de los argumentos de los interesados. No puede automáticamente asumir que la suficiencia económica para la concurrencia individual demuestra también la existencia de suficiente solvencia técnica. Tampoco puede llegar al extremo de sancionar la constitución de una UTE por considerar preferibles otras alternativas empresariales meramente hipotéticas.
¿Qué habría ocurrido si en ese caso se hubiera impuesto una prohibición de contratar y no se hubiera suspendido su ejecutividad? Ceteris paribus, como mínimo, la causación de muy relevantes perjuicios a las integrantes de la UTE… ¿con qué responsabilidad de la administración sancionadora?
[1] https://www.cnmc.es/ca/node/354086
[2] https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/promocion-de-la-competencia/contratacion-publica
[3] https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/competencia/unidad-de-inteligencia-economica y http://acco.gencat.cat/ca/detall/article/20220406_ndp_memoria2021_programa_2022
[4] Artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico (LCSP).
[5] DF novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
[6] Resolución de la CNMC de 22 de diciembre de 2020 en el expediente S/DC/0620/17 Combustibles sólidos (FD séptimo).
[7] Entre otras, Resoluciones de 21 de noviembre de 2019, expediente S/DC/0612/17 Montaje y mantenimiento industrial; de 14 de marzo de 2019, expediente S/DC/0598/2016 Electrificación y electromecánica ferroviaria; o de 20 de junio de 2019, expediente SAMUR/02/2018 Transporte Escolar Murcia.
[8] Por ejemplo, Resoluciones de 21 de julio de 2020, expediente 100/2018 Aerobús; de 19 de mayo de 2021, expediente 103/2019 Servicios visitas médicas; o de 23 de diciembre de 2019, expediente 94/2018, Licitaciones Servicio Meteorológico de Cataluña.
[9] Artículo 98 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
[10] SSTS de 28 de marzo de 2022, RC 1758/2020, ECLI:ES:TS:2022:1259; y de 1 de diciembre de 2021, RC 7659/2020, ECLI:ES:TS:2021:4450.
[11] AAN de 11 de noviembre de 2019, PO 1412/2019, ECLI:ES:AN:2019:2812A; y de 16 de julio de 2019, PO 928/2019, ECLI:ES:AN:2019:3414A.
[12] Por ejemplo, STS de 15 de marzo de 2021, RC 3405/2020, ECLI:ES:TS:2021:1011.
[13] SAN de 27 de diciembre de 2021, PO 432/2016, ECLI:ES:AN:2021:5847.
[14] Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, DOUE C 11, de 14.01.2011, p.1, § 237.
