A finales del mes de marzo se ha hecho público el pronunciamiento de la Sección 5ª de la Sala Contencioso administrativo del TSJ de Cataluña en relación a los recursos presentados contra la Ordenanza municipal relativa a las llamadas ZBE. El aspecto más relevante y a la hora cuestionada de dicha disposición reglamentaria era la aprobación de lo llamada Zona de Bajas Emisiones. Según se desprende del preámbulo de la norma ahora anulada: “….esta Ordenanza se desarrolla para proporcionar la cobertura normativa necesaria y regular la medida incluida en el Programa de medidas contra la contaminación atmosférica consistente en la restricción a la circulación de los vehículos más contaminantes a la Zona de Bajas Emisiones (ZBE) del ámbito Rondas de Barcelona”. Se pretende la reducción de la contaminación en un ámbito territorial determinado en beneficio del medio ambiente y la salud de las personas, y para alcanzar este objetivo la medida que adoptó fue la prohibición de la circulación de determinados vehículos en un extenso ámbito territorial así como durante un extenso periodo de tiempo al día y a la semana.
La Ordenanza fue impugnada por entidades asociativas y gremiales defensoras de intereses colectivos de diversa naturaleza. Estos recursos han dado lugar a las sentencias; 967/22. 968/22, 969/22, 970/22, 971/22 y 972/22 de 21 de marzo, de contenido casi idéntico y con dos votos particulares concurrentes.
El control jurisdiccional de la potestad normativa de los entes públicos
La intervención de los órganos jurisdiccionales del contencioso administrativo en lo referente la producción normativa de los entes públicos es uno de los aspectos más trabajados por la jurisprudencia y por la academia. La revisión que los tribunales hacen de esta potestad se centra en el procedimiento de elaboración de la norma y a la necesaria concurrencia de la suficiente motivación de la opción normativa escogida, cosa que no hace falta confundir ni mezclar con la legítima discrecionalidad y oportunidad política que tienen los entes productores de las normas. La discrecionalidad en el fallo normativo escogida por parte del órgano es consustancial con la propia actividad normativa, esto no quita que a este fallo no se le tenga que exigir la imprescindible razonabilidad y racionalidad, es decir la necesaria motivación y proporcionalidad, y esto se constata con el necesario cumplimiento, no meramente formal, de los trámites del procedimiento de elaboración de la norma.
Los motivos de la declaración de nulidad de la Ordenanza ZBE”
El Tribunal, no cuestiona la oportunidad de la norma, y hace un esfuerzo pedagógico al respecto; “No se cuestiona de ninguna manera la necesidad de intervención municipal para mejorar la cualidad del aire, sino si las medidas limitativas adoptadas son proporcionadas en este caso”. El Tribunal cuestiona la documentación incorporada al expediente puesto que no cumple su finalidad que es la de servir de instrumentos fundamentales para recoger la motivación de la medida prevista, lo cual abarca desde la acreditación de la necesidad y de la oportunidad de la norma proyectada, a la valorización de las diferentes alternativas existentes, y al análisis de las consecuencias económicas y jurídicas que se derivarán de su aplicación. La sentencia hace especial mención al que “se aprecian vicios sustanciales en las diferentes memorias e informes emitidos en la tramitación del expediente, especialmente para tomar como punto de partida datos no actualizadas y al no haberse ponderado lo suficiente el alcance y consecuencias de la Ordenanza impugnada sobre la movilidad de los ciudadanos, así como sus efectos sobre la competencia y el mercado”. Los puntos en los que la Sala fija el foco para poner de manifiesto las deficiencias apuntadas son:
a) Las medidas relativas a las limitaciones a los titulares de vehículos afectados. En este punto la sentencia pone de relevo que “en el procedimiento de elaboración de la Ordenanza, no se ponderan lo suficiente las consecuencias económicas y sociales que pueden derivarse de estas medidas restrictivas para los titulares de un vehículo sin distintivo ambiental, ni se valoran medidas alternativas o menos restrictivas”.
b) La delimitación territorial de la ZBE y datos de contaminación. La sentencia pone de relevo que, en el procedimiento de elaboración de la norma, “se parte de datos de contaminación no actualizada”, además la Sala considera que el análisis “separado de los datos que se aprecia como coherente en el caso de una zonificación por anillos de transición o por núcleos, pero no para aplicar de manera uniforme idénticas medidas limitativas en toda la ciudad del interior de las rondas”
c) Consecuencias presupuestarias, económicas y sociales. En este punto la Sala pone de relevo que al expediente no se realiza un análisis esmerado “que no permite ponderar lo suficiente los diferentes costes y cargas que supone la promulgación de la”Ordenanza”. Así mismo, la Sala también entiende que no se han ponderado las medidas en relación a su impacto a la competencia y el mercado.
d) Carece de planteamiento de otras medidas alternativas o menos restrictivas. La sentencia hace referencia al que “Ya se ha reiterado que no corresponde a este tribunal cuestionar la oportunidad y conveniencia de estas medidas, que entran en el ámbito de la discrecionalidad de la Administración, pero sí que valorar si se ha cumplido el mandato legal de ponderar medidas menos restrictivas establecido en el art. 4.1 de la LRJSP y art. 5.2 de la LGUM. En este punto concluimos que no se han contemplado alternativas, como se constata de la motivación de las memorias y de los informes técnicos y jurídicos”.
El fallo
El fundamento octavo recopila el fallo en la que se concluye que en el expediente de elaboración de la norma no se cumplieron los requisitos de motivación establecidos “a todos los efectos en el art. 4.1 de la LRJSP y en el art. 5.2 de la LGUM” que conlleva “la omisión de trámites sustanciales o el cumplimiento defectuoso de los mismos de manera trascendente para el cumplimiento de su finalidad” y en consecuencia la nulidad de la disposición.
Y ahora?
Si por último se interpone la casación, y esta resulta admitida por el Tribunal Supremo, hará falta esperar a su pronunciamiento a fin de evaluar los eventuales efectos de la nulidad de la norma, y en este momento evaluar el impacto que tendría en las sanciones impuestas, o en el cobro de las tasas, así como la eventual concurrencia de algún supuesto de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de la norma.
A tener en cuenta
Lo que recogen las sentencias muy sintéticamente comentadas en este post no es nuevo, lo viene recogiendo la jurisprudencia a lo largo de los últimos decenios. La necesidad de trabajar muy a fondo la motivación en cualquier procedimiento normativo resulta determinante para garantizar los derechos de los ciudadanos, y para justificar la opción normativa escogida. En consecuencia, resulta fundamental que las razones y explicaciones se manifiesten siempre de forma generosa en sede del expediente administrativo, y no dejarlo para el procedimiento judicial, donde será masa tarde.
