En los casos resueltos por el TJUE el pasado 25 de abril de 2024 (Asuntos C-484/21[1] y C-561/21[2]), el Alto Tribunal rechaza que el inicio del cómputo del plazo de prescripción para reclamar los efectos económicos derivados de la nulidad de una cláusula abusiva de gastos empiece a correr en el momento que se hace el pago de los gastos, o con antelación a que se dicte una resolución firme que declare la nulidad de la cláusula de gastos incorporados al contrato del consumidor, salvo que el profesional pruebe que en el momento del pago, o con antelación a declararse por sentencia la nulidad de la cláusula de gastos de su contrato, tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.
El TJUE también rechaza que el plazo de prescripción empiece en la fecha en que un tribunal haya dictado determinadas sentencias sobre cláusulas abusivas, argumentando que no se puede exigir al consumidor estar regularmente informado de las resoluciones judiciales relevantes por iniciativa propia. Incluso si estas resoluciones han gozado de una publicidad suficiente. En otro caso, se permitiría al profesional (entidad financiera) quedarse con los importes indebidamente percibidas, en detrimento del consumidor, en aplicación de una cláusula abusiva. Y es que toda vez que las entidades financieras no tienen obligación de informar a sus clientes del hecho de que un tribunal ha declarado nula por abusiva una determinada cláusula que se incorporó a su contrato, no se puede presumir que el consumidor conozca una determinada resolución, ni permitir, con contravención de la Directiva 93/13 que la entidad financiera saque provecho de su propia pasividad frente una ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional que, para tener departamento jurídico especializado en la materia, tenía que saber, y que no informó a su cliente, pudiéndolo hacer muy fácilmente a través de sus servicios de atención al cliente.
A la vez, el TJUE declara que señalar como fecha del inicio del cómputo del plazo de prescripción el día en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula no colisiona con el principio de seguridad jurídica. Este pronunciamiento responde al hecho de que las entidades bancarias, al incorporar una cláusula abusiva a un contrato celebrado con un consumidor, crean una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar, y prevaleciéndose de su posición de superioridad para imponer unilateralmente a los consumidores obligaciones contractuales no conformes con las exigencias de buena fe que la Directiva prescribe, causan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes en detrimento de los consumidores.
Aun así, el TJUE dice que las entidades financieras tienen la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de que se dicte una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con este consumidor conforme al régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. Ahora bien, tal prueba tendrá que ser plena, fruto de las relacionas de la entidad con el consumidor (por ejemplo, una comunicación de la entidad financiera donde informe que determinada cláusula es abusiva y consecuentemente nula), o de un hecho incontestable (una reclamación extrajudicial, incluso judicial, del consumidor). No presunta fruto de la publicación de una sentencia, una norma, o una publicidad, por ejemplo.
En consecuencia, según nuestro parecer, el TJUE marca un camino inequívoco. Las entidades financieras no pueden especular ni hacer tacticismo con la posible prescripción de la acción de restitución. Por esto, la fecha de inicio del cómputo de prescripción de la acción de restitución de lo que se ha pagado en virtud de una cláusula abusiva no empieza a correr hasta que se declara la nulidad de tal cláusula por sentencia firme; esto sí, siempre y cuánto la entidad financiera no acredite de forma plena que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión al momento anterior. Ahora bien, la acreditación de tal conocimiento no se puede en ningún caso identificar con la fecha en el que se haya dictado una sentencia del TS[3] o del TJUE[4] o de cualquier otro órgano judicial, por mucha publicidad que se haya hecho; ni tampoco con la fecha de publicación o entrada en vigor de una norma regulando como se tienen que realizar determinadas reclamaciones de cláusulas abusivas, o la fecha publicación de un acuerdo del CGPJ estableciendo juzgados especializados en materia de cláusulas abusivas; ni, según nuestro parecer, el momento en el que se empezaron a hacer campañas publicitarias más o menos masivas sobre la posible abusividad y nulidad de determinadas cláusulas abusivas (por ejemplo, el año 2017, según el SAP Barcelona de 14 marzo 2024; ROJ: SAP B 348/2024). Sí, en cambio, una carta de la entidad al consumidor informándolo que una cláusula contractual que contiene su hipoteca es abusiva, o la constatación que el consumidor conocía que una cláusula era abusiva y nula a raíz de una reclamación extrajudicial o judicial, o de un expreso reconocimiento de este hecho.
[1] Prejudicial JPI 20 Barcelona 22.07.2021 (ROJ: AJPI 297/2021).
[2] Prejudicial T.S. 22.07.2021 (ROJ: ATS 10157/2021).
[3] SSTS 23 diciembre 2015 (ROJ: STS 105/2015) o 23 enero 2019 (ROJ: STS 105/2019).
[4] SSTJUE 9 julio 2020, Raiffeisen Bank S.A. (asuntos acumulados C-698/10 y 699/18) o 16 julio 2020, CaixaBank S.A. (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).
